复次，每新一波宪法运动的酝酿，往往都出自前一波法律全球化运动的危机，旧有的私法危机，刺激了新的公法复兴。

[37]可参见Rans Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment Through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions,25.1 Law ＆ Social Inquiry （2000）， pp.91～149。而在这一新自由主义的宪法运动中，无论是李斯特式的民族国家经济保护、俾斯麦的国家社会主义、罗斯福新政主义、凯恩斯经济干预、苏联式计划经济，乃至一切福利国家、社会民主主义和民主社会主义的制度实践，都将与纳粹主义、法西斯主义和极权主义一样，被统一视为第二波宪法运动的失败遗产进行处理。

也正是在这样的理论观察视角之下，当前世界的不同宪法危机现象，也就具有了其内在的共同性危机特征，它不仅具有与以往三波宪法运动相似的生成规律，同时也具有迥异于以往宪法危机的根本性特征。而在这一问题意识的注视下，无论是施米特抑或阿克曼，他们所致力的制宪权维度的扩张，都有可能被批判为一种唯建构主义理性的自负，它们都可能导向一种经济干预主义，施米特/阿克曼与纳粹主义/极权主义相比，其实也就只有几步之遥。来源：《清华法学》2016年第5期。有关德沃金的赫拉克勒斯法官，可参见Vermeule ＆ Ernest A. Young, Hercules, Herbert, and Amar: The Trouble with Intratextualism，113.3 Harvard Law Review （2000）， pp.730～777。民主和法治的这种共生关系，进一步反映于宪法设计中政治与经济、政治和行政、公法与私法、立法和司法的多组互动关系之中，其关系定位的不同则最终体现为宪法方案的差异。

[46]尽管它们的法律形态完全不同，但是在新自由主义的经济宪法视角下，这些宪法遗产都构成了一个内在连续、不可分割的危险整体。哈耶克作为美国新自由主义阵营（主要包括米尔顿·弗里德曼、加里·贝克尔、斯蒂格勒、舒尔茨、波斯纳等）的领袖，也参与了弗莱堡学派的活动，他同时也是奥地利学派（Austrian School）的重要成员（包括门格尔、米塞斯、庞巴维克等）。[71]在2016年，某小老板因为炒栗子包装上印有杭州最好的炒货店铺，被罚款20万元，并要求停止发布使用顶级词汇的广告。

（四）携带的物品有可能是赃物的。[42]实务部门做出了自己的理解，有诸多行政解释回答了违法所得、非法收入、非法经营数额的涵义和外延。[2] 刑法学上的不确定概念主要是对刑法分则中概念的解释。无论是行政执法者还是行政诉讼法官在流转往返于事实与规范之间时，[20]其基本工具无非是法律解释方法。

[77]参见石某某与通渭县公安局强制医疗纠纷行政判决书案，甘肃省通渭县人民法院（2014）通行初字第11号。在法律规范的构成要件中，不确定概念实质是对未来事实和证据标准不确定状况的描述，即这些不确定概念是对未来事实的一种模糊定性而非准确严格的定量描述。

[22]由此，不确定概念和事实认定相互印证的这一问题，是行政证据领域应予重视的新现象。[29]在另一个案件中，法院认为没有设定密级的杭府纪要[2006]97号文件不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，相反涉及到国有公司退养人员的诸多民生问题，信息公开将影响社会稳定的理由不成立。行政执法者做出行政行为，无疑应斟酌相对人、利害关系人的全部陈述与调查事实及证据之结果，依论辩及经验法则判断事实之真伪。依职权行政行为中的事实认定，是透过不确定概念来复原已发生具体后果的事实。

对不确定概念的解释是如何影响行政执法中事实认定的准确性以及如何影响行政裁量权的。[52]相对人在分房会场与乡政府干部发生争执，并欲闯入会场，造成了一定的负面影响，扰乱了分配房屋会场的秩序，其行为存在违法情形，但不属于严重违法的情节。政府也会放松规制，由此影响行政行为的做出及其合法性、合理性判断。[14]参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第249页。

目前的裁量基准制度企图做到对事实认定的完全客观的认知，实际上违背了法律解释、裁量和模糊事实认定在法治中存在的合理性，忽视了不确定概念之解释对个案正义的必要性。[66]《广告法》规定妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的广告内容，属于禁止事项。

例如，当建设项目使利害关系人商业用房的商业价值显著下降，就会对其生产、生活造成严重影响，此为一种重大利益关系。[1]不确定概念之所以成为民法解释的对象，是由不确性概念的高度概括性、内涵和外延的不确定性、适用上的开放性等特质决定的。

（二）违法运输盐产品的全部运费收入。（二）不确定概念的指陈 1.概念的不确定性与不确定概念 在行政实践中，不确定概念具有特殊地位和用途，它涉及到法律解释问题，但是对某一概念的多种释义和不同理解，不能断定这个概念就是不确定概念，因为概念自身都含有不确定性的成分，这是由人类所固有的理解局限性造成的。高度技术性、考试评分、高度学术性、人事上能力考核、专家委员会决定、技术性预测决定和风险评估、政策性决定的判断等，法院原则上可以审查，但应尊重行政机关的判断，行政机关有判断余地，[78]这实际上是尊重行政机关对事实认定的技术专家的知识和能力。[50]参见胡世庆不服绍兴市规划局规划行政许可案，浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍行终字第38号判决书。对虚伪不实或引人错误之表示或表征的判断，其原则如下：（1）表示或表征应以相关交易相对人普通注意力的认知，判断有无虚伪不实或引人错误的情事。[36]参见黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案，最高人民法院（1999）行终字第20号。

[6]See Hart,Discretion, Harvard Law Review, Vol.127, No.2(Dec.,2013), p.655. [7]See Hart, The Concept of Law（third Edition）, Oxford University Press,2012, p.128. [8]参见[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第13页。[38]在这里，公共利益是争议的不确定概念。

在具体的法律规范中，使用了情节严重、情节较重、情节较轻、情节特别轻微等不确定概念，将由此描述的违法事实作为治安处罚的事实基础。为维护社会治安秩序，警察对有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查，具备四种情形之一的，[76]可以带至公安机关继续盘问和留置。

例如，何谓城市规划、环境规划审批中的严重影响，有赖于技术评估[62]参见最高人民法院：《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（[1999]行他字第27号）。

摘要:  不确定法律概念是法理学和各部门法中经常遇到的基础术语，它们被用于行政法律规范和行政诉讼判词之中。此类行政执法中不确定概念关涉的事实认定，是一种对未来事实的判断，具有很大的主观性，并非需要相对人的行为运作一段时间之后有了明确结果才确定，而是存在事先的预估、预判。[34]参见联合利华（中国）有限公司不服上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚案，上海市第一中级人民法院（2008）行终字第325号。[57]参见新乡万民有机肥有限公司与新乡县工商行政管理局行政处罚申请再审案，河南省新乡市中级人民法院（2009）新中行再字第5号。

当然，警察行使强制措施权力时，还是应该谨慎为之。在处理具体案件时，法官需要对含有不确定概念的法律条款予以补充认知。

例如，《暨南大学学生管理暂行规定》与教育部《普通高等学校学生管理规定》（2005年）规定一致：剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。不确定概念导致的法律解释与事实认定准确性的纠缠，还可能加剧规则怀疑论者和事实怀疑论者的偏狭。

2016年以来，警察对公民的此类执法检查出现了重大社会争议，核心问题是警察赖以执法的违法事实认定是否对法律规范中不确定概念的解释具有很强的证明力，如果警察所依赖的事实的证明标准很低，不能令人信服，其执法就可能误解立法原意，侵犯公民自由和权利。价值观冲突的风俗文化，即不同的习俗习惯，也可能造成对不确定概念和事实认定的不同理解。

[60]参见竹城建设股份有限公司诉行政院公平交易委员会案，台北高等行政法院判决2009年度诉字第2139号。[46]参见耀妮实业有限公司诉宜兰县政府化妆品广告案，台北高等行政法院判决2007年度诉字第03883号。在校研究生提交的老师所要求的课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在两次抄袭行为，也不属于该项规定的情形。[25]显然在本案中，对不良影响的事实认定结论缺乏可接受性。

对行政事实后果的复原或者预断，应该符合逻辑推断。[60] 《厦门市反不正当竞争条例》禁止利用广告对自己的商业信誉作引人误解或虚假的宣传和表示，当连锁加盟店将特许人的品牌和商业信誉，设置在自己橱窗时，是否构成了引人误解或虚假的广告？法官认为这主要取决于消费者作为一般社会大众的日常生活经验认知标准，无须借助专门知识或科学验证。

规划许可的住宅楼是否破坏了扬州瘦西湖景区的景观，是否对其它居住环境构成严重影响，按照技术标准采取了实验测试。[59]在某一预售房屋的广告中，水岸第一排，享受大尺度的视野景观等文字描述，是否属于虚伪不实或引人错误的陈述，法官主张既要跳出对广告图文的抽象理解，又要关注已发生的结果要件，主要是以具有普通知识经验的一般人认知为标准，阅读该卖房广告内容是何种理解。

[53]参见赫雪娜与延安市公安局宝塔分局治安行政处罚纠纷上诉案，陕西省延安市中级人民法院（2011）延中行终字第00054号。[48]参见福建省水利水电勘测设计研究院不服地矿厅行政处罚案，福建省福州市中级人民法院（1994）榕行初字第06号。